El pasado 28 de diciembre, dos tribunales de Justicia se pronunciaron de manera opuesta sobre el pase sanitario establecido por disposición nacional 1198/2021 y resolución ministerial 460/2021 de la Provincia de Buenos Aires.
El Juzgado Federal 4 de Mar de Plata en la causa “Acuña, Luciana” hizo lugar a la medida cautelar, disponiendo eximir a la amparista de exhibir o portar la acreditación o el denominado “pase sanitario” con habilitación de días y horas inhábiles.
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en las causas “Aguirre, Cristina Roxana” dispuso no hacer lugar a la medida cautelar solicitada.
La normativa establece en la parte relevante que “se deberá contar con el pase libre Covid para la realización de las siguientes actividades, a partir del 21 de diciembre de 2021: “I- Actividades culturales, deportivas, religiosas y recreativas en espacios cerrados: centros culturales gimnasios, cines, eventos deportivos que signifiquen aglomeración de personas; salones de fiestas y boliches, fiestas, casamientos, actos y reuniones con gran participación de personas; bares y restaurantes. II Realización de trámites presenciales ante organismos públicos provinciales y/o municipales. III- Trámites presenciales ante entidades privados, cuando impliquen aglomeramiento de personas. IV- Trabajadores que realicen atención al público, ya sea de entidades públicas o privadas. Dicha enumeración es meramente enunciativa y se puede ampliar…”.
Los argumentos jurídicos expuestos en ambos pronunciamientos se pueden sintetizar de la siguiente manera: para eximir la exhibición del pase sanitario se sostiene que la Ley 27.573 de “Vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19″ no establece la obligatoriedad de su aplicación y, conforme los alcances de la resolución 460/21, tornarían inaplicable dada la circunstancia de que la vacunación no resulta obligatoria.
En otras palabras, una normativa ministerial se encuentra en contradicción con lo establecido por una ley. El principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa impone que las leyes prevalecen por sobre las resoluciones ministeriales. Estas deben ser una consecuencia de aquellas. Extremo que no se evidencia en este caso. Podríamos denominar a esta argumentación como “republicana” o “institucional”.
Por su parte, en la resolución judicial del caso “Aguirre, Cristina” se sostiene, en favor de la exigencia del pase sanitario, que la vacunación compulsiva no viola la garantía constitucional a la autonomía individual y puede eventualmente justificar la interferencia estatal cuando se vieren perjudicados derechos fundamentales de terceros. Y parecería seguirse que se está ante una reglamentación que no resultaría ostensiblemente conculcatoria de derechos preeminentes.
Es que no avanza hasta ese extremo de imposición coercitiva, sino que, respetuosa de la decisión de los litigantes a no vacunarse con algo que creen puede dañar su salud, les establece limitaciones y exige esfuerzos –algunos sin dudas importantes, pero siempre comparativamente menores– para no generar un riesgo adicional de contagio tanto para ellos como para el resto de las personas.
Así las cosas, no se evidencia, al menos en esta etapa preliminar en el caso, la conculcación de derechos que tornaría verosímil el planteo cautelar.
También se hace referencia a la finalidad de la norma atacada dictada en el marco de una emergencia sanitaria. Se trata de una “regulación tendiente a la protección de la salud pública como bien jurídico primordial”.
Asimismo, se manifiesta la razón esencial cuando se considera que “mal podría fundarse en la mera alegación del presunto ‘derecho a no vacunarse”' emanado del artículo 19 de la Constitución nacional –que llegado el caso podría encontrarse sujeto a las normas que, como la aquí impugnada, lo reglamenten–, pues el planteo formulado exige sopesar la totalidad de los derechos en juego sin perder de vista que no se trata, como afirman los demandantes, de ‘la imposición de la obligatoriedad de inocularse un producto experimental’, sino de una medida profiláctica adoptada en un contexto tan excepcional como grave, en la generalidad de los países del mundo, para evitar, como se señalara, la afectación de derechos de terceros.” A esta postura la podríamos catalogar como una “fundamentación axiológica”.
Las dos posturas jurídicas parecen irreconciliables. Pero una mirada constitucional nos permite visualizar una solución que armoniza la postura republicana e institucional con un alcance axiológico.
La libertad individual establece que las acciones privadas están reservadas y exentas del control de los jueces salvo cuando perjudiquen a terceros. En función de ello, la obligación a vacunarse no viola el artículo 19 de la Constitución nacional, cuestión ampliamente analizada en varios fallos de la Corte Suprema, y en especial en el caso “N.N. o U., V. s/ protección y guarda de personas”. (12/06/2012).
Las normativas legales respecto de la vacunación contra el Covid-19 no imponen su obligatoriedad, incluso se ha establecido de manera expresa que “la vacunación contra la Covid-19 será voluntaria” (resolución del Ministerio de Salud).
La facultad de dictar leyes regulatorias de la Salud Pública les corresponden tanto a la Nación como a las provincias. De tal modo, la Provincia tiene competencia para dictar una ley que regule el pase sanitario de manera razonable permitiendo de esa manera una saludable convivencia entre la república y los valores axiológicos que protegen la salud pública.
* Constitucionalista, profesor de la UNC y de la UBP
